一文讲透“因为一句话，应届生实习九个月转正12天被辞退”中涉及的企业用工法律问题

近期，网络上一篇有关“因为一句话，应届生转正12天被JD辞退”的文章信息，让我反复看了好几遍，主要就是信息中几点内容的描述，让作为法律从业者的我一直很纠结。

文章信息大意是：一名应届毕业生，在社交平台称“应届生转正12天被JD辞退，该怎么办”。该信息称事情是这样的，jd公司最近开始严查考勤，内网推了一条通知规范午休时间，脑子一热评论了句：“什么时候被pdd收购”。立马被hr约谈了，全程没收手机并被监督写完离职申请。实习九个月转正12天，光速离职.......

     一开始这个新闻消息我是当作娱乐新闻看的，觉得“00后整顿职场也踢到了铁板”。但是后来抛开文章消息中的娱乐性不谈，消息中的“实习九个月”、“转正12天”、“被辞退”等有关法律方面的词汇引起了我的兴趣。我第一印象：实习九个月才转正，违法了吧？被辞退又为什么要写离职申请，矛盾不？。带着这些疑问我做了以下法律刨析，仅代表个人观点供参考：

“实习九个月才转正”什么情况？

想要确定实习九个月什么情况，首先就要弄清楚什么是实习、实习期？实习期与试用期的区别？

实习就是在校生尚未毕业时，利用学习空余时间或者寒暑假的时间去企业进行勤工俭学；在此情形下双方一般都会签署一份实习协议，而实习协议的期间就是实习期，其长短并没有法律强制规定。其依据就是劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第12条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。

试用期包含在劳动合同期限内，是劳动合同中的条款、组成部分，最长不超过六个月；非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

从上述规定我们不难看出：

实习协议对应的是实习期，因为实习协议不属于正式劳动合同，企业和实习生之间并没有建立劳动合同法中规定的劳动关系，也不会将其视为就业。劳动合同对应的是试用期，试用期的期限、工资待遇、试用期的权利等都属于法律强制规定的对劳动者保护的措施。

故，结合上述文章消息中提到的“应届毕业生”、“实习九个月”等内容判断，该应届毕业生在转正之前很可能签署的是《实习协议》，实习九个月则是指实习协议的期限，而不是劳动合同试用期九个月！

转正12天是哪种“转正”？

转正并没有明确的法律定义，大多数是指劳动者完成劳动合同中约定的试用期后，通过试用期考核转为企业正式员工的动作，转正后工资发全额（试用期只发80%）。实习期一般不存在转正的说法，实习期结束企业对劳动者满意，就可以签正式劳动合同。双方签署劳动合同时可以约定试用期、也可以不约定试用期。若双方没有约定试用期的，也可以理解为直接转正。

故，上述消息的中“转正”有两种可能性：一种是该应届毕业生大概率属于比较优秀的，实习协议期限届满后，企业直接就和他本人签署了没有约定试用期的劳动合同；另一种则是该应届毕业生将签署劳动合同的行为理解为转正。

到底是被辞退，还是离职申请？依据是否领取经济补偿确定

被辞退一般是指劳动者存在劳动合同法第三十九条规定的情形（通常是劳动者存在过错），或者存在劳动合同法第四十条规定的情形（劳动者因各种原因不能胜任工作、经调岗后仍不能胜任工作），企业单方解除劳动合同的情形。此情形下，企业应当向劳动者支付经济补偿金。

申请离职一般是指劳动者提前三十日（试用期内提前三日）主动通知企业解除劳动合同。此情形下，企业无需向劳动者支付经济补偿金。

故，虽然上述消息中“被辞退”、“被监督写完离职申请”的表述虽然均可能是双方劳动合同关系解除的理由，但二者还是存在一定区别的。而该应届生具体属于那种解除劳动合同关系，可以从其是否获得了经济补偿金的后果判断。

那么作为企业经营者，在日常经营过程中又该如何避免出现类似的纠纷，或者劳动者离职后发布类似舆论后如何才能澄清呢？我们律师团队建议公司经营者或者法务工作人员一定要格外注意以下两点：

一、企业签订实习协议应特别注意

1、实习期限尽量约定在学生毕业之前

企业在与在校学生大四签署实习协议的时候，尽可能地把实习协议的终止日期定为毕业日期或者更早。这样一来，企业就获得了签署劳动合同的选择权，避免因为实习生不具备在校学生身份，而被直接认定为与实习生存在劳动关系的法律风险。

2、实习协议内容约定需清楚，避免被认定为劳动关系。

通常实习主要是为了完成学校的社会实习安排或个人的社会实践活动，并不构成劳动关系。但由于没有针对性的法律规定，签订实习协议变得尤为关键。企业在与在校学生签署实习协议中需要定义实习的性质、期限、实习生的权利和义务，以及实习期间可能遇到的各种风险和权益保护的具体措施，避免被认定为劳动关系产生不必要的纠纷。

二、建议企业在员工离职时签署书面离职协议

一份符合事实的《离职协议书》，有助于厘清企业与劳动者在劳动关系解除时各自的权利义务，对化解潜在纠纷具有积极效果。作为企业有义务妥善保留双方就劳动关系解除事宜的沟通证据，包括但不限于微信记录或视频等（录音的真实性可能无法确认），有助于发生纠纷时查明事实真相。

本文作者：李亚杰