君志合资讯|《民法典》背景下施工合同无效后“折价补偿”分析

1.《民法典》对施工合同无效后折价补偿规定的变化

《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

该规定与原《建设工程施工合同司法解释（一）》中关于无效施工合同规定的变化主要体现在以下方面：

（一）将无效施工合同下承包人就应获得的对价的表述，从“工程价款”修改为“折价补偿”。

（二）将承包人获得折价补偿的前提，从“经竣工验收合格”修改为“经验收合格”。即便承包人未完全施工，只要施工部分质量合格，发包人就应当折价补偿。

（三）对“参照合同”进行折价补偿的请求，从“应予支持”修改为“可以参照”。在进行折价补偿时，“参照合同”进行折价补偿是常态或主流，但特殊情形下也可以采取其他形式进行折价补偿。

2.施工合同无效后“折价补偿”内涵探究

《民法典》总则编第157条规定，民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但此处并未明确所谓“折价”是指财产的成本，还是财产的价值，实践中也存在一定争议。笔者认为，“折价”是指财产的价值更具备法理基础，更符合人们的实践认知。

首先，借鉴物权行为无因性理论，在处理无效施工合同时，折价补偿所指向的是财产的价值。合同无效后，物权行为仍然有效，已经给付的有体物所有权不发生回转，给付人可以行使不当得利返还请求权，要求合同一方当事人返还财产，不能返还原物时返还的是财产的价值，即折价所指的是财产的价值。

其次，从《民法典》的立法看，支持折价补偿所指的是财产的价值更符合逻辑。施工合同价款主要有固定总价、成本加利润、单价三种形式，除成本加利润外，其他形式的合同中利润均非单列的类目，若折价指的是财产的成本，则必然要在合同约定的价款中扣除承包人的利润，而利润又只能采取鉴定的方式确定。合同约定价款却又要鉴定的利润数额予以扣除，显然违背了尊重当事人订立合同时真实意思表示、节省鉴定费用、提高诉讼效率的立法本意。

最后，从现行法律体系进行解释的角度，认为折价指的是财产的价值更加合理。《民法典》807条，规定发包人逾期不支付工程款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价或申请法院拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《民法典》第410条、第436条、452条规定了债务人逾期履行债务时，抵押权人、质权人、留置权人可将财产折价或拍卖并优先受偿，财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。由上述规范可知，折价常与拍卖并列，因此折价所指向的内涵应与拍卖相同，是财产的价值。

3.施工合同无效后的常见折价补偿方式

（一）参照合同约定的价款折价补偿

《民法典》第793条第1款在法律层面确定了施工合同无效后可以参照合同价款进行折价补偿，从立法本意，参照合同约定的价款是施工合同无效后的折价补偿方式；从司法实践来看，参照合同约定的价款作为施工合同无效后的折价补偿亦无争议。同时，参照合同约定的价款进行折价补偿在一定程度上实现了加快诉讼进程，节约诉讼成本的目的。

（二）按照定额计价法确定的金额折价补偿

参照合同约定的价款是施工合同无效后的主要折价补偿方式，但实践中又会出现没有可参照的合同价款、合同价款是合同无效主要原因不能参照等无法合同约定参照的情形。《民法典》第511条第2款规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”《建设工程施工合同司法解释（一）》第16条第2款规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”在无法参照合同约定折价补偿情形下，以当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准（即定额计价法）进行折价补偿。

（三）按照市场综合单价法确定的金额折价补偿

对于新型的建筑，其工程定额尚不完备，工程中大部分项目都无法按照定额换算，此时适用市场综合单价法确定的金额进行折价补偿不失为一种好选择。该方法主要是将完成每一计算单位所需的人工费、材料费、机械使用费、管理费、利润等除税金以外的所有费用汇总后计算出综合单价，再以该综合单价与这一计量单位的数量相乘确定该计量单位的造价，将工程所有分部分项逐一计算并汇总后即可确定建筑安装工程造价。

4.参照合同约定进行折价补偿的例外情形

（一）存在多份合同导致无法参照合同

新《建设工程施工合同司法解释（一）》第24条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”该条内容虽然对“存在多份合同”的结算方式进行了规定，但未彻底解决存在多份合同导致无法参照的情况。首先，实际履行的合同在实践中难以确定，当事人签订的多份可能仅结算条款不一致，或者在履行合同过程中均有体现。其次，多份合同的签订先后顺序无法确定的情形也会存在，如签约时随意填写或不填写的情况也非常普遍，导致确定最后签订的合同较为困难。

（二）因未签订书面合同导致无可参照合同

无可参照的合同可能是由于未签订书面合同，这种情况在转包情况下较为常见。例如，发包人与承包人签订合同后，承包人再将工程转包给实际施工人，承包人与实际施工人未签订书面合同，仅口头约定按照发包人与承包人之间的合同价款收取一定比例的管理费。在此种情况下，实际施工人起诉承包人将面临无可参照的合同的窘境。

（三）价格条款的意思表示违反法律、行政法规的强制性规定

若合同中的价格条款的意思表示违反法律、行政法规的强制性规定，即意味着法律、行政法规对其作出了否定性评价，该意思表示无法得到司法的尊重。实践中最典型的情况是低于成本价中标，即违反《招标投标法》第33条，“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”若此时又要参照合同中的价格条款进行结算，显然无法完成逻辑上的自洽。

（四）价格条款的意思表示不真实

无效合同中意思表示不真实时，该意思表示本身会导致合同无效，例如承包人与第三人恶意串通损害发包人的合法利益的情况。若价格条款的意思表示不真实时，仍坚持参照合同约定进行折价补偿，就等于承认在建筑工程施工合同中，恶意串通后约定的工程价款获得了法律的肯定评价，此情况下参照合同约定进行折价补偿明显不合理。

（五）合同约定采用固定总价计价且工程未竣工，对已完工部分参照合同约定对一方当事人显失公平

就我国目前的建筑行业来说，地下部分和结构工程一般利润较少甚至有亏本现象，安装工程和装修工程一般利润较高。这是因为对于地下工程和结构工程来说，需要的建筑材料价格相对较高、浮动较小，建造的工艺复杂且有较高的风险，而安装、装修施工相当于地下工程、结构工程，风险和成本相对较低。因此如果承包人单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。对于合同约定采用固定总价计价且工程未竣工的情况，若承包人仅完成了工程地下部分和结构施工时，仍以合同约定的固定价格作为已完工程价款的计价单价，对承包人明显不公平。在合同无效的情况下，合同约定采用固定总价计价且未完工的工程若参照合同合同约定计价明显不利于当事人情形下，则不应当参照合同约定折价补偿。