关于保证合同的若干实务问题分析

导语

保证作为企业融资的重要助推手段在生产交易及生活中被广泛应用，但该制度本身具有一定的复杂性。且提供保证的主体并非完全是熟悉该规则的商事主体，甚至多数人为普通公民，其对于担保的后果并非明确知悉，因此该制度的适用在一定程度上有悖于民法作为权利法的人本主义精神内核。基于我国民商合一的立法体例，先前关于保证方式约定不明的法律推定为连带责任保证，民法典基于前述客观的司法实践认识到该推定规则的不合理性，将该推定改为一般责任保证。即便如此，该规则在司法实践中仍然存在诸多的信息不对等，融资关系中的债权人往往为专业的金融机构，而基于种种原因被为此融资提供保证的公民往往处于弱势一方，但保证责任，特别是连带责任保证对于保证人的影响无疑是巨大的。因此，清楚地梳理该规则，为保证人提供指引是有必要的。

一、保证的分类

保证依据形式的不同主要分为一般保证和连带责任保证两类。

一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

连带责任保证：当事人在保证合同中约定，保证人和债务人对债务承担连带责任。

推定规则：当事人在保证合同中对于保证方式没有约定或者约定不明的，按照一般保证承担保证责任。

二、保证期间

（一）性质

保证期间在性质上属于或有期间，保证期间制度的设置旨在促使保证人及时行权，且区别于诉讼时效和除斥期间，保证期间旨在保护保证人，决定的是具有期待利益的债权人能否取得保证债权之请求权，该期间决定的是权利的取得而非权利的消灭。其直接目的在于用期间限制权利的取得以保护保证人。因此，基于该立法宗旨，民法典692条规定该期间不发生中止、中断和延长。

（二）期限

保证期间期限的确定主要有两种：

1. 有约定的依照约定，当事人可以自行约定保证期间期限，法律对于该期限的最短及最长期限并无限制，充分尊重当事人意思自治。

2. 当事人对于保证期间没有约定或者约定不明的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

所谓没有约定包含两种情形：一是双方未进行约定；二是双方约定保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的视为没有约定。

约定不明是指如双方约定保证期间为直至主债务本息还清时为止等类似内容的，即无法明确保证期限的。

（三）保证期间与诉讼时效的衔接

民法典关于保证之债的诉讼时效采取的依然是衔接说，即债权人在保证期间内依据法定方式主张权利的，保证期间的作用结束，开始适用诉讼时效规则，二者相互衔接。

关于诉讼时效的起算，依据《民法典》第694条区分一般保证和连带责任保证采取不同的起算规则：

一般保证：自保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起计算保证之债的诉讼时效。所谓拒绝承担保证责任权利消灭之日，即一般保证人的先诉抗辩权消灭之日，该起算点的确定应衔接担保制度司法解释第28条区分不同情形确定：1.人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；2.人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外；3.一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定四种情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。

连带责任保证：从债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证之债的诉讼时效。

三、保证责任的主张及承担

（一）权利主张

关于保证之债权利的主张应当衔接担保制度解释第26条，对于一般保证不可以仅起诉保证人，可以单诉债务人或者将债务人与保证人作为共同被告，对于后者在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

对于连带责任保证，则起诉的方式不受到限制，债权人可以单独起诉债务人或者保证人，亦可以将二者作为共同被告。

（二）保证责任的承担

首先，保证债权的发生具有不确定性，如果债权人未在保证期间内以法定的形式主张权利（即一般保证需在保证期间内通过诉讼或仲裁的方式向债务人主张权利，且债务人存在履行不能；连带保证则需要债权人主动向保证人主张权利），如果债权人依据上述方式在保证期间及时行权，则保证人就保证债务承担连带赔偿责任；否则保证人即脱责，无需再承担保证责任。

其次，衔接担保制度解释第17条，若保证合同无效或者主合同无效导致从合同无效时，保证人亦无需再承担保证责任，但是要依据不同情形区分是否需要承担赔偿责任及应承担责任的份额：

1. 主合同有效而第三人提供的保证合同无效：若双方均有过错，则承担债务人不能清偿部分不超过1/2的赔偿责任；若仅保证人过错，则对债务人不能清偿部分承担赔偿责任；若系债权人过错，则保证人无责。

2. 主合同无效导致第三人提供的担保合同无效：若担保人无过错的，不承担赔偿责任；若担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的1/3的赔偿责任。

四、律师建议：

在给朋友或者公司提供保证时，要正确评估被担保责任的偿债能力以及提供担保可能导致的后果，如果担保存在很大的风险又基于各种原因必须提供担保的情况下，可以要求对方提供一定的反担保，明确担保形式以及担保的范围，约定合理的保证期间来最大程度地降低自己保证的风险，保护自身的合法权益。

本文作者：黄燕琪