【君志合资讯】用人单位与退休返聘人员之间一定是劳务关系吗？

  退休人员再入职是指已经到达退休年龄后，与原用人单位或者其他用人单位订立再入职合同，重新上岗。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，一般的工作岗位，男60周岁，女55周岁即达到退休的年龄，有特定工作岗位可以更早退休。退休人员再上岗，最大的优势是工作经验十分丰富，一旦在用人单位重新上岗，将给用人单位的用工成本大大降低，所以很多单位乐意返聘退休人员上岗。但是，很多用人单位的HR会有一个先入为主的错误认识，他们往往认为凡是达到或者超过法定退休年龄的劳动者，企业便不再可能与之成立劳动关系，双方成立的是劳务关系，但真的是这样吗？
法律要点
如果我们对退休返聘的劳动者进行分类的话，可以按是否享受养老保险待遇为标准，分为两类：一类是享受基本养老保险待遇的劳动者，另一类是没有享受基本养老保险待遇的劳动者。而劳动者与用人单位之间究竟是劳务关系还是劳动关系，主要就取决于该劳动者是否已享受基本养老保险待遇。
具体分析
1、企业雇佣“已开始领取养老金”的人员，双方之间一般系劳务关系。
根据去年年底新出台的《劳动争议司法解释（一）》第三十二条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”因此，如果企业所雇佣的员工已经达到法定退休年龄并且能够依法享受养老保险待遇或者领取退休金的，双方之间不再是劳动关系，而是劳务关系。因为该劳动者已不具备建立劳动关系的主体资格。
2、企业雇佣“已达退休年龄但不能领取养老金”的人员，双方之间是否构成劳务关系，目前仍存在争议。且主要存在以下三种观点：
观点一：双方属于劳务关系，观点依据是《劳动合同法实施条例》第21条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，“已达法定退休年龄”也是劳动者丧失建立劳动关系主体资格的情形之一，而在广东、北京、浙江等地区的相关地方文件中均出现支持该观点的规定或意见。
观点二：双方属于劳动关系，观点依据是参照《劳动争议司法解释（一）》第32条的规定，只有用人单位招用的劳动者已经依法领取基本养老保险待遇的，双方才属于劳务关系，而对于虽然已达退休年龄却不能享受基本养老保险待遇的劳动者，企业与该劳动者之间仍属劳动关系。此前山东省高院就出现过支持该观点的判例。
观点三：双方属于特殊的劳动关系，该观点采用了折中的办法，即认为企业聘用此类人员后，有一些事项需要遵守《劳动法》和《劳动合同法》的规定（例如劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、职业危害防护、福利待遇等），有一些事项则不需要遵守《劳动法》和《劳动合同法》的规定（例如在请求签订无固定期限劳动合同、支付双倍工资、经济补偿、赔偿金等方面一般不支持）。该观点主要出现在江苏省的地方性文件里。
企业应对策略
1、针对“已经达到法定退休年龄并且能够依法享受养老保险待遇或者领取退休金”的人员，企业如果对其进行返聘， 那么双方即为劳务关系，对此，司法观点很明确，不存在争论。因此，在同等条件下，建议企业优先返聘符合该条件的退休人员，以降低用工风险。
2、而针对“已达退休年龄但不能享受养老保险待遇”的人员，考虑到目前司法实践中，对于该问题尚无统一的规定和认识，因此企业在聘用此类员工时，需要注意企业当地的裁判口径，不能简单的认为双方一定就是劳务关系。